AYM’nin ‘iltisak’ kararı hukuki mi?

Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90 sayılı kararı ile 7071 sayılı Kanun’un (daha önce KHK ile yapılan düzenlemeleri onaylayan Kanun)

SELAMİ ER 10 Mart 2020 Genel

Anayasa Mahkemesi 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90 sayılı kararı ile 7071 sayılı Kanun’un (daha önce KHK ile yapılan düzenlemeleri onaylayan Kanun) bazı hüküm ve ibarelerinin iptaline karar verdi.

Taha Akyol, Karar’daki köşe yazısında bunu önemli bir gelişme olarak zikretti ve ‘Anayasa Mahkemesi Türkiye’nin OHAL düzenlemelerinden tamamen kurtulabilmesi açısından çok önemli bir karar verdi’ diye yazdı.

Peki gerçekten öyle mi?

Kararı iki başlık altında incelemek gerekiyor.

Öncelikle ilk aşamada OHAL döneminde çıkarılmış KHK’ların onay Kanunu sonrasında denetimi ile ilgili AYM, yeni görüşünü ortaya koyuyor.

OHAL İLE İLGİSİ OLMAYAN KONULAR KHK İLE DÜZENLENEMEZ

Konuyu biraz geriye giderek açıklayacak olursak:

Anayasanın 148. maddesine göre olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan KHK’ların şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamaz. Burada dava ile kasdedilen iptal ve itiraz davalarıdır. Ancak bir hükumet OHAL döneminde OHAL ile ilgili olmayan konuları da Meclise getirmeksizin KHK ile düzenleyebilir mi?

Bu konuda AYM, 10/1/1991 tarihli ve E. 1990/25 kararı ile: Olağanüstühal KHK’larının Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” uygulamaya yönelik olarak çıkartılabileceğini, bu KHK’lar ile yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabileceğini, aksi halde, yani olağanüstü halin gerekleri ile ilgili olmayan konularda OHAL döneminde çıkarılmış KHK’ları denetleyebileceğine karar vermiş ve bazılarını buna dayanarak devam eden süreçte iptal etmişti.

REKTÖR SEÇİLME ŞARTLARINA DAİR BİLE KHK ÇIKARILDI  

Anayasa hukuku ve temel hak ve özgürlükleri koruma adına geliştirilen bu genişletici yorum, maalesef bir çok kötülüğün anası kabul edilebilecek 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında ilan edilen OHAL döneminde AYM tarafından 12/10/2016 tarihli ve E.2016/166 sayılı ve devam eden kararlarla tersine çevrildi. Mevcut iktidar da rektör seçilebilme şartları dahil OHAL ile hiçbir ilgisi olmayan ve OHAL süresini aşan bir çok konuyu KHK ile düzenledi. Dahası kişilerin kalan tüm hayatlarını etkileyecek toplu meslekten çıkarma kararları, KHK’lar eliyle tüm denetim mekanizmalarından kaçırılarak gerçekleştirildi.

AYM bahsedilen kararlarında OHAL döneminde çıkarılan KHK’ların konusuna bakılmaksızın denetimini yapmayacağını ilan etti. Böylelikle çok sayıda KHK ile işlenen hak ihlallerine bireysel başvuru ile önüne gelene kadar kulağını tıkamış oldu. Bireysel başvuru yoluyla gelen başvurularda da bu tutumunu devam ettirdiğinden KHK mağdurları için AYM süreci büyük ölçüde hüsran ile sonuçlandı.

SÖYLEMEYE GEREK YOK; AYM’İN İPTAL KARARI HAK VE ÖZGÜRLÜKLER DEĞİL İKTİDAR LEHİNE 

Makaleye konu yeni kararında ise AYM, OHAL KHK’larının onama süreci sonrasında nasıl denetleneceğine ilişkin yeni yaklaşımını ortaya koyuyor. Buna göre OHAL döneminde çıkarılan bir KHK olağanüstü hâlin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik ve olağanüstü hâl süresiyle sınırlı ise onay sonrasında Anayasanın 15. maddesine göre denetlenecektir. Anayasanın 15. maddesi OHAL dönemlerinde temel hak ve özgürlüklerin normal döneme göre daha fazla sınırlandırılabileceğini kabul ediyor ve yürütmeye bu konuda daha geniş alan bırakıyor. Eğer bir KHK bahsedilen şartları taşımıyor ise onay sonrasında normal kanunlar gibi denetlenecektir.

Bir diğer ifade ile AYM, OHAL dönemi KHK’larını KHK olarak kaldıkları sürece niteliklerine bakmaksızın denetlemem, yasalaştıklarında ise OHAL ile ilgili ve sınırlı iseler daha az denetleyebilirim, değillerse normal kanunlar gibi denetlerim diyor. Bu yorumun hak ve özgürlükler lehine değil, iktidar lehine olduğunu söylemeye gerek yok sanırım.

‘İLTİSAK’ İHALEYE ENGEL DEĞİL AMA NOTER OLMAYA ENGEL 

İkinci olarak AYM E.2018/90 sayılı kararı ile: ‘Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler’in kamu ihalelerine katılamayacağını hüküm altına alan fıkrayı iptal etti. İptalin gerekçesinde: Değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemel olduğu, ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurduğu, idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmediği ve söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlandırdığı ifade ediliyor ve çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı bulunuyor.

Bahsedilen güvenlik güçlerine kimin bir ihaleye katılıp katılamayacağını belirleme yetkisi veren düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğu ve iptalinin haklılığı oldukça açık.

İşin enteresan yanı aynı gün verilen E.2018/89 sayılı kararında AYM, 31/1/2018 tarihli ve 7069 sayılı 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası ile terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı bulunanlar’ın noterlik stajına kabul edilmeyeceklerine ait hükmü Anayasaya uygun buldu.

AYM’YE GÖRE İLTİSAK VE İRTİBAT BELİRSİZ KAVRAMLAR DEĞİL 

Kararın gerekçesinde öncelikle anılan kavramların (irtibat ve iltisak) genel kavram niteliğinde olmakla birlikte bunların belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemeyeceği, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceği ifade edildi. Devamında ise OHAL döneminde hukuksuzluklara kapıyı açık tutacak şekilde terör örgütleriyle iltisak veya irtibatın tespiti bakımından terör örgütleriyle üyeler arasındaki bağın varlığı konusunda yapılacak değerlendirmenin olağanüstü dönemlerde olağan dönemde yapılacak değerlendirmeye göre farklı olabileceğinin kabul edilmesi gerekir denmektedir.

Kararda AYM, ‘Bu kapsamdaki değerlendirme ise noterliğe atama konusunda yetkili olan Bakanlık tarafından yapılacak olup söz konusu değerlendirme sırasında Bakanlık, kendisine yapılan bildirimlerle bağlı olmaksızın her türlü olay, olgu, bilgi ve bulguyu serbestçe gözetecektir.’ demektedir.

TÜM AKP’LİLER İÇİN ‘İLTİSAK’ SUÇLAMASIYLA İŞLEM YAPILABİLİR

İki kararı karşılaştırdığımızda kamu ihalelerine girmeye engel olan güvenlik güçlerinin terör örgütü ile irtibat veya iltisaka dair bildirim yetkisi Anayasaya aykırı bulunurken, noter olmaya engel olacak şekilde aynı değerlendirmeyi Adalet Bakanlığı yaptığında ise bu durumun anayasayı ihlal etmediği kabul edilmiştir.

Oysa iki kurum da idari birer organdır ve yargısal bir karar vermemektedir. İrtibat ve iltisak kavramları ise kararda zorlama bir yorumla belirsiz ve öngörülemez olmadıkları ifade edilse de, aksine tamamen belirsiz ve öngörülemez ifadelerdir. Bugüne kadar bu kavramların içini doldurabilmiş bir yargı kararı bulunmamaktadır. İrtibat ve iltisaklı olmayı gösteren kriterler nelerdir, ifade edilebilmiş değildir. Bu ifadeleri sözlük anlamı ile anlarsak, hemen hemen tüm AKP’li siyasetçilerin de cemaatle ilişkileri göz önünde tutulduğunda, örgütle irtibat ve iltisaktan haklarında örgüt üyeliğinden işlem yapılması gerekmektedir.

AYM MİSYONUNA UYGUN BİR ŞEY SÖYLEYEBİLMİŞ DEĞİL

Ayrıca bugüne kadar irtibat ve iltisak kavramları kullanılarak birçok kişi örgüt üyesi kabul edilip meslekten çıkarıldı, mallarına el konu ve hapsedildi, birçok kurum kapatıldı. Yani bu kavramlara dayanılarak ceza hukuku işletildi. Bu durumda yeni çıkarılmış bir hüküm kişilerin geçmiş eylemlerini yargılamada kullanıldığından kanunların geriye yürümezliği, suç ve cezaların kanuniliği ve masumiyet karinesi gibi bir çok anayasal ilke de çiğnendi. Ne yazık ki AYM bu konuda halen misyonuna uygun bir şey söyleyebilmiş değil.

Kararı okurken karşılaştığım bazı ifadeler, filmlerde çok işlenen hafızasını tamamen kaybettikten sonra karşılaştığı bazı olaylar sonucu gözünün önüne geçmişine ait sahneler gelen bir kişi misali AYM’nin de bazen asli fonksiyonunu hatırladığı izlenimi verse de karara bir bütün olarak bakıldığında hastanın genel durumunda ciddi bir değişme yok dedirtiyor.

Selami Er. Anayasa Mahkemesi Eski Raportörü