İstanbul Sözleşmesi’nden bir imzayla çekilmek mümkün mü?

VERA GÜZELSOY |

Gelin birlikte İstanbul Sözleşmesi’nden ‘çekilme’ kararını kuşbakışı bir perspektifle değerlendirelim. Öncelikle alanında otorite kurumlar ve Batı ülkelerinin ortak değerlendirmelerine göz atarak başlayalım: “Mevcut Türkiye hükümetinin gerçek yüzü bu: hukukun üstünlüğünü tamamen göz ardı etmek ve insan haklarından tam geriye dönüş.” (Avrupa Parlamentosu Türkiye raportörü) “Bu eylem, bu çabalara karşı büyük bir geri adım; Türkiye, Avrupa ve diğer ülkelerde kadınların korunmasını riske attığı için üzücü.” (Avrupa Konseyi Genel Sekreteri) “Kadına şiddete karşı daha fazla uluslararası işbirliğine ihtiyacımız var. Daha az değil.” (Finlandiya Dışişleri Bakanlığı) “İstanbul Sözleşmesi kadın ve kızları şiddete karşı ortak çalışma ile korumak konusunda çok kritiktir. Kadın hakları insan haklarıdır.” (Norveç Dışişleri Bakanlığı)

Akıl süzgecimizden geçirmek için sözleşme içeriğine şimdi hukuk ışığında bakalım. Sözleşmenin amacı nedir? Kadınlara ve kız çocuklarına yönelik şiddeti ve toplumsal cinsiyet eşitsizliğini önleme. Nasıl? Hiç bir ırk, renk, dil, din, siyasi görüş, cinsiyet, sağlık durumu, medeni hal nedeniyle ayrımcılık yapmadan şiddet veya potansiyeli varsa koruyarak. Devlete yüklediği sorumluluk nedir? Güvenli toplum yaratma, ihtimali varsa şiddeti önleme (bir kadın şu an öldürülüyorum, dövülüyorum yardım edin dediğinde derhal tedbir almak). Kadının beyanı esastır meselesi budur, önce bize morluklarının fotoğrafını eklediğin dilekçe ile başvur dememektir, yani o an tedbir almak için beyanı esas almaktır (önleyemezsen tazmin et). Her maddeyi ayrıntılı okuduğumuzda görüyoruz ki, sözleşmede ‘ahlak’ ve ‘aile’ kavramlarını zedeleyici hiçbir ifade yer almıyor.

SÖZLEŞMEDEN ÇEKİLEN DEVLET ASLINDA NE DİYOR?

Diğer bir deyişle, anlıyoruz ki, bu sözleşme sadece toplum güvenliği ile halk huzurunu sağlamaya ve devam ettirmeye değil, ‘devlet’in bekâsını korumaya da yöneliktir. Biliyorsunuz, devlet sanılanın aksine çok eski değil, on yedinci yüzyılda ortaya çıkmış bir kavram. Bu konuda en çok atıf yapılan düşünürlerden Hobbes bireyselciliği vurgularken şöyle der: “Leviathan (devlet) biz insanların mutlak haklarından olan egemenlik hakkını bizi bizim yerimize korumayı garanti ederek bizden devralır.” Bu açıdan İstanbul Sözleşmesi, kadını koruyacağını garanti ederek devlet kurumlarının egemenlik hakkını da sağlamlaştırmaktadır. Öyleyse ne diyor İstanbul Sözleşmesi’nden ‘çekilen’ bir devlet: Ben seni korumayı reddediyorum, böylece kendi meşruiyetimi de yok ediyorum, çünkü seni senin yerine korumanın aksine hareket ediyorum, yani egemenlik hakkımın temelini ihlal ediyorum, ben artık ‘devlet’ olarak görevimi yapmıyorum.

Devlet kuramında canavara benzetilen Leviathan’ın dahi toplumu korumayı taahhüt etmesinin aksine bir strateji, hangi akli dinamiğin eseri olabilir?

Cevabı bulmak için bakışımızı geçmişe çevirelim. Belki de sözleşmenin kabulü sırasında konulmuş bir çekince vardır ve yaklaşık 10 yıl sonra sözleşmeden çekilmekle ülkenin bekası ve halkın refahı için değerler piramidinde daha önemli bir iyileşme gerçekleştirilecektir. Ama görülüyor ki, sözleşme Türk diplomasisinin kendi yoğun çabasıyla 2011’de imzaya açılmış ve Türkiye Mart 2012’de de sözleşmeyi çekincesiz onaylayan ilk devlet olmuş. Hem de aynı ‘iktidar’ tarafından.

Peki, Türkiye’nin sözleşmenin oluşturulmasında aktif rol oynamasının dinamiği neye dayanıyor? Kadınlara yönelik şiddetle mücadele kapsamında tüm dünyada içtihat niteliğinde görülen “Nahide Opuz vs. Türkiye” kararına. 2009’da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Opuz kararı ile, ilk kez, bir taraf devletini, Türkiye’yi kadın cinayetinden sorumlu tutmuş, cinsiyet temelli ayrımcılık ve yaşam hakkı ihlalinden mahkum etmiş ve kadına karşı erkek şiddeti konusunda gerekli uygulamaların mevcut olmadığına karar vermişti.

O halde, AİHM’in ayna tuttuğu vahim durumu iyileştirmek için hayata geçirilen İstanbul Sözleşmesi’nden uzaklaşma niyeti nasıl bir zihniyetin ürünüdür?

BİR İMZAYLA SÖZLEŞMEDEN ÇEKİLMEK MÜMKÜN MÜ?

Sahiden uluslararası bir sözleşmeden tek imza ile çekilmek mümkün olabilir mi? De facto olarak mümkün kılınan bu durum, 20 Mart 2021 gecesi, halkın çoğu uykudayken, acaba hukuksuzluğa fikren de gözlerini yummaya devam edecek bir halkı mı yönetiyoruz sorusunun bir test sürüşü müdür?

Mevcut vaziyeti ve potansiyel diğer vahametleri kimsenin kabul etmesi mümkün değilken, söz konusu CBK’nın nasıl geçersiz olduğunu şimdi hukuk açısından ele alalım.

Sözleşmeden çekilmeye “Türkiye Cumhuriyeti bakımından feshedilmesine” beyanıyla 3817 sayılı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile karar verilmiştir. (Burada karar verme fiili usulen kullanılmış olup, “karar” sağlıklı bir aklın varlığını gerektirir gerçeği göz ardı edilmiştir.) Bu kararnamenin kanuni (hukuki değil) dayanağı ise 15 Temmuz 2018’de yürürlüğe giren “Milletlerarası Andlaşmaların onaylanmasına ilişkin usul ve esaslar hakkındaki 9 no’lu Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”nin 3. maddesidir: “Milletlerarası andlaşmaların (…) hükümlerinin uygulanmasını durdurma ve bunları sona erdirme, Cumhurbaşkanı kararı ile olur.”

İSTANBUL SÖZLEŞMESİ HÂLÂ YÜRÜRLÜKTE, ÇÜNKÜ…

Anayasa hukukçularının üzerinde ittifak ettiği üzere söz konusu kararname yok hükmündedir. Zira;

i) CBK ifadesinde yer alan ‘fesih’ hem hukuki hem etimolojik olarak uygun bir ifade değildir. Zira birçok devletin yıllardır taraf olduğu bir sözleşme, taraf devletlerden biri (hatta işbu halde bir kişi) sözleşmeden çekilme kararı verdiği için fesata uğramaz, iptal olmaz, fesih edilemez. Burada olsa olsa ‘çekilme’ tabiri uygun düşecektir.

ii) Yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği hukukta her şey bağlandığı usulle çözülmelidir. Yani İstanbul Sözleşmesi iç hukukumuzda nasıl uygulama alanı bulduysa, ancak aynı şekilde ‘feshedilebilir.’ Buna kamu hukukunda “aksine işlem yapma ilkesi” ya da “işlemde paralellik ilkesi” de denir. Bu bağlamda CBK ile ‘fesih’ geçerli değildir, İstanbul Sözleşmesi hâlâ yürürlüktedir.

iii) Devletin kurucu metni anayasadır ve TC anayasasının 90. maddesi uluslararası hukuk sözleşmelerinin nasıl iç hukuka alınacağını düzenler: “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.” ii. başlığında da vurgulandığı üzere, Anayasal bağlamda da TBMM’nin kanunla sözleşmeden çıkılmasının uygun bulma kanunu çıkarılmadığı müddetçe, İstanbul Sözleşmesi yürürlüktedir.

iv) Bir adım daha ileri gidecek olursak, Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklerin korunması ve genişletilmesine yönelik milletlerarası sözleşmeler normlar hiyerarşisinde kanunlardan üstün tutulmuştur. Bu bağlamda temel hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik İstanbul Sözleşmesi iç hukuktaki kanunlarla çeliştiğinde dahi TBMM tarafından çıkarılan kanunlar değil, İstanbul Sözleşmesi’nin hükümleri uygulanması anayasal bir zorunluluk iken, bir kararname ile İstanbul Sözleşmesi’nin iptaline hükmedilebileceği düşüncesi akılla izahtan varestedir.

v) Sözleşmeden çekilme yukarıda sayılan sebeplerle geçersiz olmasaydı dahi İstanbul Sözleşmesi uluslararası hukuk bağlamında hâlâ geçerlidir zira Anayasa’nın 80. maddesi uluslararası sözleşmelerin feshini şu şekilde düzenlemektedir: 1- Taraflardan herhangi biri, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapacağı bir bildirimle, herhangi bir zaman bu sözleşmeyi feshedebilir. 2-Sözleşmenin feshi, konuya ilişkin bildirimin Genel Sekreter’e ulaştırıldığı tarihten itibaren üç aylık sürenin bitimini izleyen ayın birinci gününde yürürlüğe girecektir.

Diğer deyişle her şey kanuni ve hukuki olsaydı (ki değildir) İstanbul Sözleşmesi ilgili süre dahilinde hâlâ geçerli kalacaktır.

vi) Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrası Cumhurbaşkanı’nın hangi konularda kararname çıkarabileceğini düzenlemektedir: “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.” Peki, uluslararası bir sözleşmenin kaldırılması yürütmeye ilişkin midir? Bunun cevabı uluslararası sözleşmenin onaylanmasının hukuki niteliğiyle paraleldir. TBMM tarafından kanunla uygun bulunmasının devamı niteliğinde olan Cumhurbaşkanı onayı yasama faaliyetinin tamamlanmasına ilişkindir, yani yürütme yetkisine dahil değildir. Bu sebeple AY 104/17 uyarınca yürütme yetkisine dahil olmadığından bu hususta çıkarılan CBK yok hükmündedir.

vii) Yukarıdaki paragrafta açıklanan husus gereğince yasama faaliyeti kapsamında olan bir hususun Resmi Gazete’de “yasama bölümü” ve “kanunlar” başlığı altında yer alması gerekirken, “yürütme ve idare” başlığı altında Yokuşdibi Mahallesi Arası İki İl Sınırının Tespitine İlişkin Karar’la, Ömerli Rüzgâr Enerji Santralinin Yapımı Amacıyla Acele Kamulaştırılması Hakkında Karar’la, Döner Sermaye İşletmesine 100.000.000 TL Sermaye Tahsis Edilmesi Hakkında Karar’la aynı başlık altında açıklanması hukukla bağdaşmamaktadır.

viii) Diğer tüm hususları göz ardı etsek ve varsayımsal olarak söz konusu CBK’nin kapsamını yürütme kapsamında değerlendirsek bile İdari Yargılama Usul Kanunu gereğince söz konusu işlem yine yok hükmünde sayılacaktır zira bir idari işlemin geçerli olması için gerekli olan unsurlar “yetki, şekil, sebep, konu ve maksat” söz konusu CBK da bulunmamaktadır.

viii-1) Zira cumhurbaşkanı işbu kararname ile yetki gaspı yapmaktadır, feshetme yetkisini anayasa veya kanundan değil, kendi kendine verdiği 9 sayılı CBK’nın 3. maddesinden almaktadır ki bu geçersizdir. Çünkü Anayasa Madde 6: “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ve Anayasa Madde 123: “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir” der.

viii-2) Amaç unsuru bakımından da sakattır zira D. İDDK, E. 2007/939, T. 27.12.2007 gereğince “Bütün idari işlemlerin kamu yararı maksadını taşıması gerektiği tartışmasız” iken İstanbul Sözleşmesi’nden çekilmek kamu yararı ile taban tabana zıttır.

viii-3) Şekil, konu ve sebep bakımından da söz konusu CBK yok hükmündedir. Zira; “Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. (Ancak İstanbul Sözleşmesi bu kapsamdadır.) Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. (90. madde kapsamında uygun bulma TBMM’ye verilmiştir.)”

ix) Sadece Anayasa 104.madde/17. fıkra dahi Cumhurbaşkanı Kararnamesi’nin normlar hiyerarşisi kapsamındaki yerinin ve sınırının ne olduğunu gözler önüne sermeye yeterlidir: “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.”

Bu açıklanan gerekçelerle İstanbul Sözleşmesi’nin CBK ile feshedilemeyeceği ayan beyan ortadadır ve hâlâ yürürlükte olduğu açıktır. Bu apaçık gerçekliği görmezden gelmek, sadece İstanbul Sözleşmesi’nin değil, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin feshine dair CBK yayınlanmasına dahi kapı aralamaktır.

Kim bilir, gözlerimizi yeterince sıkı yumarsak başka bir cumartesi sabahına Montrö Boğazlar Sözleşmesi ve Lozan’ı da fesheden bir cumhurbaşkanı kararnamesi ile uyanabiliriz. Hatta belki de hiç uyanmazsak bir CBK ile 12 adaları da alır mıyız, ne dersiniz?