MİT raporları anayasanın üstünde mi?

Geçtiğimiz hafta Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) ByLock ile ilgili Bestami Eroğlu kararı Resmi Gazete’de yayınlandı. AYM, Haziran ayında da ByLock’a ikişkin Ferhat Kara’nın başvurusu hakkında karar vermişti. Kararların inceleme yöntemleri farklı olmakla birlikte her iki karar da beklendiği gibi maalesef başvurucuların aleyhine sonuçlandı.

İlk kararında AYM, ByLock verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edildiği, hukuka aykırı olarak elde edilen bu verilerin mahkumiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanıldığı ile dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmediği iddialarını adil yargılama hakkı kapsamında ayrı ayrı inceleyerek kabul edilemez  bulmuştu. Yakın zamanlı kararında ise AYM, ByLock verilerinin yasal olmayan yollardan elde edilmesi nedeni ile özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasını kabul edilebilir bularak esastan inceledi, ancak bu durumun ihlal oluşturmadığına karar verdi.

Gülen cemaati mensubu oldukları iddiasıyla onbinlerce kişinin haklarında mahkumiyet kararı ByLock verilerine dayanıyor. Bu nedenle AYM tarafından verilen bu kararlar önemli.

BAŞVURULARDAKİ HATALARI RED GEREKÇESİ YAPMAK ART NİYETLİ

Her iki başvuruda başvurucuların bireysel başvuru yoluyla AYM önüne getirdiği husus, yasal olmayan yollardan ve MİT’in istihbari faaliyeti neticesinde elde edilen, güvenilirliği şüpheli  ByLock verilerine dayanılarak mahkumiyet karar verilmesinin özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak adil yargılanma hakkını (veya her iki hakkın birlikte) ihlal ettiği iddiasıdır. Ancak AYM, ısrarla şikayetleri bu şekilde anlamak istememiş veya Bylock ile ilgili şikayetlerini doğru şekilde başvuru formunda yansıtamayan başvuruları seçerek (Örneğin başvuruculardan Ferhat Kara’nın ByLock verilerinin kendisiyle ilgili yargılamada kullanılmasının ortaya çıkardığı somut sorunları derece mahkemeleri önünde dile getirmediği veya buna dair belge sunmadığı anlaşılmaktadır.) ve ilintili şikayetleri birbirinden bağımsızmış gibi parçalayarak daha kolay reddetme yöntemini seçiyor. AYM art niyetli bu yöntem ile Bylock ile ilgili “emsal karar” oluşturmuş oluyor. Daha sonra bu “emsal kararları” gerekçe göstererek, benzer nitelikte olan başvuruların da, şikayetler daha iyi ifade edilmiş ve gerekçelendirilmiş olsalar dahi, kabul edilemez veya ihlal yoktur şeklinde sonuçlanması sağlanıyor.

Bu haberler de ilginizi çekebilir:

Bir uzman gözü ile bakıldığında kararlar kurt-kuzu hikayesinde olduğu gibi tüm haklı şikayet, olgu ve iddialara rağmen bunları reddedecek şekilde kaleme alınmış. Kararlardaki yanlışlıklar o kadar çok ki, hepsini bir yazıda ele almak imkansız gibi görünüyor. Bu yazımda önemli gördüklerimi ele almaya çalışacağım.

İSTİHBARİ VERİLER DELİL OLABİLİR Mİ?

Her iki kararda da öncelikle ByLock verilerinin Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından ele geçirilmesi ve yargıya delil olarak aktarılması süreci hukuka uygun ilerlemiş gibi anlatılıyor. Peki gerçek bu mu?

2937 Sayılı MİT’in görevlerini düzenleyen kanunun 4. Maddesi sadece önleme amaçlı görevleri saymakta olup, MİT’in adlî görevi bulunmadığı gibi, yine bu yasaya göre MİT’e başka bir görev de verilememektedir. MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. maddenin 2. fıkrasında terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınması konularında yetki verilmiş, ancak Kanunun Ek-1 Maddesi ile istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin casusluk suçları hariç adlî mercilerce bırakın delil olarak kullanılmasını, istenmesinin bile mümkün olmadığı hüküm altına alınmıştır. Özetle MİT sadece önleme ve istihbari amaçla veri elde edebilecek olup; kendisinin adlî soruşturmalar bağlamında delil toplama ve kullanma yetkisi bulunmamaktadır.

POLİS VE JANDARMANIN İSTİHBARİ BİLGİLERİ DAHİ DELİL OLARAK KULLANILAMAZ

Bunun yanında adli delil toplama yetkisi bulunan adli kolluk birimlerinin (Polis, Jandarma ve Sahil Güvenlik) dahi önleme yada istihbarat amaçlı olarak yürüttükleri faaliyetler çerçevesinde elde ettikleri bilgi ve belgelerin adli soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacağı 2559 ve 2803 sayılı Kanunlarda belirtilmiştir.

AYM’nin Bylock kararı tartışılmaya devam ediyor

Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu (YCGK) 17.05.2011 tarihli ve E.2011/9-83 sayılı ve 21.10.2014 tarihli ve E.2012/1283 sayılı kararlarında (yasal olarak elde edildikleri varsayılsa dahi), MİT, Jandarma ya da Polis tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde elde edilmiş bilgilerin ceza yargılamalarında kullanılamayacağını ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağını açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca yine istihbarat verisinin ham bilgi oluşu, çoğu kez ilgilisinin gıyabında toplanması, tabiatı gereği elde ediliş sürecinin ve korunmasının gizli olması nedeniyle, verileri yanlışlama, elde ediliş şekline itiraz etme, hakim tarafından incelenmesini talep etme olanaklarının bulunmaması nedenleriyle hiçbir surette delil olarak kullanılamayacağına dair birçok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararı bulunmaktadır (Örneğin, 26/03/1987 tarihli, Leander/İsveç, 16/02/2000 tarihli, Amann/İsviçre, 02/05/2000 tarihli Rotaru/Romanya vb. kararları).

CHP’NİN İTİRAZINI ‘DELİL OLARAK KULLANILAMAZ’ GEREKÇESİYLE REDDETİ

İşin en enteresan yanı 2014 yılında otoriterleşme ve istihbarat devletine geçişte önemli bir aşama olan MİT’in yetkilerini olağanüstü şekilde genişleten ve MİT çalışanlarının yargılanmasını engelleyen 6532 sayılı Kanu’nun bazı maddelerinin iptali istemi ile CHP’nin yaptığı başvuru hakkında AYM’nin, yukarıda belirtilen hususlara dayanarak vermiş olduğu kararıdır. AYM bu kararında MİT’e verilen yetkiler kapsamında elde edilen bilgilerin istihbari faaliyet çerçevesinde kullanılacağı ve adli soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılmasının önüne geçildiğini belirterek, kişi hak ve hürriyetleri için gerekli güvencelerin sağlandığı sonucuna ulaşmış ve iptal isteminin reddine karar vermişti.

Bu haberler de ilginizi çekebilir:

Yani MİT’in elde ettiği istihbari bilgilerin adli soruşturma ve yargılamalarda kullanılmayacağı garantisi ile kanun değişikliğini Anayasaya uygun bulan AYM, bugün bu istihbari bilgileri delil olarak kabul etmektedir. Bunun İstanbul Boğazı’nın en güzel yerleri kasten yakıldıktan sonra buraların kesinlikle imara açılmayacağı sözünü veren Bakanlar tarafından bir iki yıl geçtikten sonra imara açılarak otele, konuta, yani ranta dönüşmesini sağlayan iktidar oyunlarından hiçbir farkı bulunmamaktadır. Tek fark bu yüzsüzlüğü yalan söylemeyi adet haline getirmiş siyasetçiler yerine bu defa en güvenilir kurum olması gereken yüksek mahkemenin yapmasıdır.

DEVRİMCİ KARARGAH KARARINI ‘BYLOCK DELİL DİYEN AYM’NIN YÜZÜNE…

Devrimci Karargah örgütü ile ilgili bir yargılamada avukatlardan Ercan Kenar, adının MİT Raporu’nda bu davaları takip eden avukat olarak yer almasının özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiği şikayeti ile AYM’ye başvurmuş ve AYM, 09.01.2014 tarihinde MİT Raporu’nda geçen ve hukuki kesinlik taşımayan bilginin dava dosyasına konulmak suretiyle alenileştirilmesiyle başvurucunun özel hayatına yönelik ağır bir müdahale gerçekleştiğine ve başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermişti. Kararda geçen “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez.” ibaresini MİT’in ByLock raporunu delil kabul eden AYM’nin yüzüne çarpmak gerekiyor.

YURTDIŞINDAN ELDE EDİLEN DELİL İÇİN TAKİP EDİLMESİ GEREKLİ SÜREÇLER YÖNÜNDEN

Öte yandan Bylock sunucusunun Litvanya’da bulunduğu resmi makamlarca kabul edilmektedir. Türkiye ve Litvanya’nın tarafı olduğu Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesi, ‘Hukuki ve Ticari Konularda Hukuki ve Adli İş birliği Anlaşması ve Avrupa Konseyi bünyesinde Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi’ne göre adli bir soruşturma veya kovuşturmada kullanılmak amacıyla yurtdışından bir bilgi veya belgeye ihtiyaç duyulması halinde işlemlerin bu sözleşmelere uygun olarak yürütülmesi ve istinabe yolu ile istenmesi gerekmektedir.

Yine bu konuda Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan 16/11/2011 tarih ve 69/2 sayılı, ‘Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerinde Adli Makamlarımızca Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar’ başlığını taşıyan genelge mevcuttur. Türkiye’deki tüm ceza mahkemeleri yıllardır yabancı ülkelerle adli yardımlaşmayı bu sözleşmeler ve genelgeye göre uygulamaktadırlar.

MİT’İN ‘BYLOCK VERİLERİ’Nİ ELDE ETME YÖNETİMİ DE HUKUKA AYKIRIDIR

MİT’in ByLock verilerini pazarlıkla satın alması mümkün değildir, zira bu veriler, kişilerin haberleşmesini içerdiğinden gizlidir ve serbest pazarda satışa sunulması mümkün değildir. Dolayısıyla usulüne uygun isteme yerine yasadışı şekilde hackleme veya yasa dışı satınalma yolları ile elde edilen veriler kullanarak ulusal hukukla birlikte uluslararası hukuka da aykırı bir şekilde delil elde edilmiştir.

AYM kararlarında bahsedilen sözleşmelerin bazı maddelerine yer verilmiş, ancak ByLock verilerinin elde edilme sürecinin bu sözleşmelere uygun olup olmadığı hakkında bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu metinleri okuyan ve asgari hukuk bilgisine sahip bir hukukçunun varacağı sonuç, Bylock verilerinin hukuka aykırı elde edildiği ve adli yargılama mercilerince delil olarak kullanılamayacağıdır. Bunu en iyi bilenin AYM olduğu hiç kuşkusuzdur.

YETKİLİ MERCİİ İZNİ OLMADAN ELDE EDİLEN VERİLER ADLİ YARGILAMADA DELİL OLARKA KULLANILAMAZ

AYM kararında MİT tarafından ByLock sunucsunun hangi kapsamda ne zaman ele geçirildiği ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na verilinceye kadar ne kadar süre geçtiği ve veriler üzerinde bu süre zarfında ne işlem yapıldığı anlatılmamaktadır. Özellikle sunucunun ele geçirilme tarihi verilmeyerek sanki ele geçtiği gün savcılığa verilmiş ve savcılık da aynı gün mahkemeden kopyalama, inceleme ve çözümleme için izin istemiş gibi bir izlenim verilmeye çalışılmaktadır.

Bu haberler de ilginizi çekebilir:

Oysa herkesin bildiği ve onlarca resmi belge ile kayıtlara geçtiği üzere, 9 Aralık 2016 tarihli ilk hâkimlik kararından çok önce ByLock’a ilişkin dijital materyaller elde edilmiş, incelenmiş, kullanıcılar kırmızı, mavi, turuncu şeklinde listelenmiş, tespit ve tasnifler yapılmış, yani veriler işlenmiştir. ByLock kullandığı iddiasıyla birçok kişi hakkında 9 Aralık 2016 tarihinden önce iddianameler hazırlanmış, ByLock kullanıcı listeleri hazırlanıp ülke geneline dağıtılmış ve bu listelerden bir kısmı internette haber sitelerinde dahi yayınlanmıştır. Bu işlemlere başlanmadan önce verilerin hakim kararı ile alınmış bir imajı bulunmadığı için, ByLock’a ilişkin tüm veriler tamamen yasa dışı delil niteliğindedir. Örneğin HSYK Başkanvekili Mehmet Yılmaz, verilerin incelenmesine izin veren mahkeme kararından çok önce, 5 Ekim 2016 tarihinde şu açıklamayı yapmıştır:”… ByLock çalışmaları da devam ediyor. Elimize gelen listede daha önce ihraç ettiğimiz bin hâkimin ByLock kullandığı sonradan tespit edildi.” AYM kararlarında imaj alma işleminin verilerin mahkemeye tesliminden sonra gerçekleştiği kabul edilmekte, ancak verilerin ne zaman MİT tarafından ele geçirildiği ve mahkemeye verilinceye kadar hangi işlem ve tasniften geçirildiği konusu bilerek atlanarak bu hususta değerlendirme yapılmamaktadır.

Kararlarda MİT’in istihbari amaçlı ve hakim kararı olmaksızın elde ettiği verilerin mahkemelerce delil olarak kullanılması şikayeti, ikiye ayrılarak incelenmiştir. İlk aşamada başvurucuların bir iddiası olmadığı halde ısrarla ve gereksiz şekilde MİT’in istihbarat amaçlı veri elde etme yetkisi olduğu açıklanmış, ikinci aşamada ise verilerin savcılığa sunulduktan sonra imajının alınması yeterli görülerek 5271 sayılı Kanun’un 134. ve 135. maddelerinde öngörülen usule uygun delil oldukları kabul edilmiştir. Bu açıklama kabul edilirse tüm istihbarat verileri her ne şekilde elde edilirse edilsin ve hangi işleme tabi tutulup ne kadar üzerinden zaman geçerse geçsin savcılığa verilip imajı alındıktan sonra yasal hüviyet kazanacaktır. AYM’nin bu yaklaşımı MİT’i adli kolluk olarak kabul etmenin de ötesinde bir konuma yükseltecektir. Yine yapılan bu kabul istihbari verilerin yargılamada delil olarak kullanılamayacağı hükmününü de anlamsız kılacaktır.

AYM, tüm yasal düzenlemeleri ve şikayete konu bilgileri, Bylock verilerini meşrulaştırmak amacıyla yorumlamıştır. Bu gaye doğrultusunda bazı yasal metinler gözardı edilmiş, bazıları da amaçları dışında yorumlanmıştır.

YARIN: ANAYASA MAHKEMESİ DAHİ CEMAAT DAVALARINDA DÜŞMAN CEZA HUKUKU UYGULUYOR