AYM eski raportörü yazdı: ‘İnfaz indirimi’ yasası iptal edilir mi?

Uzun süredir gündemde olan ve af, ceza indirimi veya infaz düzenlemesi olarak nitelendirilen 7242 sayılı kanun, geçtiğimiz hafta tartışmalar eşliğinde

SELAMİ ER 21 Nisan 2020 GÜNDEM

Uzun süredir gündemde olan ve af, ceza indirimi veya infaz düzenlemesi olarak nitelendirilen 7242 sayılı kanun, geçtiğimiz hafta tartışmalar eşliğinde yasalaştı ve cumhurbaşkanı tarafından jet hızı ile onaylandı. Kanunun meclise sunulan halinde ne komisyonda ne de genel kurulda ciddi bir değişikliğe gidildi. Yeni kanun, gerçek bir suçla ilgisi olmadığı halde siyasi sebeplerle içeride tutulanlar açısında maalesef bir hayal kırıklığı oldu. Kanunun onayının ardından bu defa Anayasaya aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilip edilmeyeceği yönünde tartışmalar başladı.

Yeni kanunun basına yansıyan ilk uygulamalarının neticesi, mafya babalarının, dolandırıcıların (çiftlikbankın tosuncuğu dahil), hırsızların tahliyesi; gazetecilerin, siyasetçilerin, Bankasya’ya para yatıran veya özel okullara çocuklarını gönderenlerin… cezaevinde kalmaya devam etmesi olarak görülmektedir.

Komisyon raporunda muhalefet partilerinin görüşlerinde belirtildiği gibi yeni kanunla Türkiye’de terör suçu, -maksadını haddinden fazla aşar derecede yorumlanarak- iktidarın hoşuna gitmeyen eylem ve sözleri cezalandırmanın aracı haline dönüşmüştür. Maalesef yargı uygulaması da buna hizmet etmektedir. Bu suçlamalar ile cezaevlerinde tutulan mahkum veya tutukluların büyük kısmının terör suçlarında olması gereken şiddet ve cebirle hiç bir ilgileri bulunmamaktadır. Hal böyle olduğu halde bu kişilerin avantajlı infaz düzenlemelerinden yararlandırılmamaları adil olmadığı gibi kamu vicdanını da yaralamaktadır.

Bu yazının amacı infaz kanununda değişiklik yapan 7242 sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı sorununa bir cevap aramak ve mevcut haliyle Anayasa Mahkemesi’nin bu düzenlemeyi iptal edip etmeyeceği/edemeyeceği hakkında tahminde bulunmaktır.

İNFAZ DÜZENLEMESİNE GİDEN SÜREÇ VE CEZA İNFAZ KURUMLARININ DURUMU

Mevcut iktidar partisinin iktidara geldiği 2002 yılı sonunda cezaevlerindeki toplam mahkum ve tutuklu sayısı, 4616 (Rahşan affı olarak bilinen) ve 4758 sayılı infaz (af) kanunlarının etkisi ile 60 bin civarına kadar düşmüştü. Ancak zaman içinde toplumsal sorunlara barışçıl çözümler üretilemediği ve toplumsal uzlaşma sağlanamadığı için bu rakamlar hızla artmıştır. 2005 yılında yapılan ceza ve infaz kanunlarındaki ciddi değişikliklerin de bu artışta etkisi olmuştur. Zira bu düzenlemeler ile ceza miktarları arttırıldığı gibi, koşullu salıverme oranı 1/2’den 2/3 ve 3/4’e çıkartılmıştır.

Daha önce  2012 tarihinde 6291 sayılı, 2013 tarihinde de 6411 sayılı kanunla, 2016 tarihinde ise 671 sayılı KHK ile infaz düzenlemeleri yapılarak onbinlerce kişinin cezaevlerinden tahliyesi sağlanmış, buna rağmen ceza evlerinde bulunan mahkum ve tutuklu sayısı hızla artmaya devam etmiştir.

AKP’nin iktidara geldiği 2002’den 2020 yılına kadar cezaevlerindeki mahkum ve tutuklu sayısı beş kat artmıştır. Türkiye genelindeki 355 cezaevinde 2020 yılı başında 300 bin tutuklu ve hükümlü, 150 bin ise cezaevi çalışanı bulunduğu resmi rakamlardan anlaşılmaktadır. Yine Bakanlık verilerine göre cezaevindeki mahpusların %70’ini hükümlüler, %30’unu ise tutuklular oluşturmaktadır. Cezaevlerinin kapasitesi ise 200 bin olarak kabul edilmekte ve kapasitenin çok üzerinde olunduğu söylenmektedir.

Bir kıyaslama yapmak açısından nüfusu Türkiye’ye yakın Almanya’ya bakıldığında toplam mahpus sayısının 62 bin civarında olduğu görülmektedir. Toplam mahpus sayısının nüfusa oranına bakıldığında ise, Türkiye’de her 347 kişiden biri ceza infaz kurumlarında hükümlü veya tutukluyken, bu oran İngiltere’de her 714 kişiden biri,  Fransa’da her 961 kişiden biri, İtalya’da her 1.020 kişiden biri,  Almanya’da her 1.333 kişiden biri şeklinde gerçekleşmektedir. Bir başka ifade ile Türkiye’de mahpusların nüfusa oranı Avrupa ülkelerinin üç katının, dünya ortalamasının da iki katının üzerindedir.

Sadece birkaç istatistiki veriye bakarak dahi Türkiye’de sosyal, ekonomik ve siyasi uzlaşma ve barışın olmadığı ve toplumsal problemlerin çözülemediği, ayrıca adalet ve yargı sisteminin bu sorunlara olumlu katkı yapamadığı söylenebilir. Bunun yanında toplumsal uzlaşma ve barışın sadece ceza ve infaz kanunları yaparak çözülemeyeceği açıktır. Bu problemlerin çözümü eğitimden başlayarak bir çok alanı ilgilendirmekte ve daha kapsamlı bir soruna işret etmektedir.

2018 yılında MHP tarafından meclise mevcut cezalarda 5 yıl şartlı indirim sağlayan bir af teklifi verilmiş, ancak 2019 yılı sonunda başlayan Covit 19 salgınına kadar bu konu rafa kaldırılmıştır.

Corona virüsünün tüm dünyada hızla yayılması sonrasında Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi (CPT) ve BM İnsan Hakları Yüksek Komiserliği üye devletlere cezaevlerindeki insan sayısını azaltmaları için acil harekete geçme konusunda çağrıda bulunmuştur. Bu çağrıda; ‘hükümetler şimdi, her zamankinden çok daha fazla, yasal bir temel olmadan hapsedilen, siyasi mahkumlar ve sadece eleştirel ya da muhalif görüşler ifade ettikleri için hapsedilenler dahil her kişiyi serbest bırakmalıdır’ şeklinde bir tavsiyeye yer verilmiştir. Bir çok ülke yaşanan gelişmeler sonrasında cezaevlerinde tahliye işlemlerini başlatmıştır. Bu tartışmalar Türkiye’de de yapılmış ve mevcut kapasitesinin çok üstünde mahkum ve tutuklu barındıran cezaevlerinin bu anlamda çok riskli yerler olduğu, virüsün bulaşması halinde yayılmasının çok kolay olacağı ve mahkum ve tutukluların önlem alma imkanlarının çok kısıtlı olduğu, meydana gelecek bir salgının sonuçlarının ağır olacağı tartışılmıştır.

7242 SAYILI KANUN NE GETİRİYOR?

Cezaevine İnfaz Süreleri Yeniden Belirlenmiştir.

Kanunun 48 maddesi ile koşullu salıverilme oranı kural olarak 2/3’ten yarıya 1/2’ye indirilmiştir. Önceki düzenlemede 3/4 olan örgütlü suçlar ve mükerrirlerin infaz oranı ise 2/3’e indirilmektedir. Kasten öldürme, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, işkence ve eziyet, cinsel saldırı vb… suçlar,  özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar ile devlet sırlarına karşı suçlar ve casusuluk suçlarının infazında herhangi bir indirim yapılmayarak 2/3’lik oran muhafaza edilmektedir.

Yine uyuşturucu imal ve ticareti, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile terör suçlarının ise 3/4 olan koşullu salıverilme oranları aynen korunarak infaz açısından dezavantajlı hale getirilmiştir. Bu suçların çocuklar tarafından işlenmesi halinde 2/3 olan koşullu salıverilme oranı da değiştirilmemiştir.

Daha önce bir yıl olan genel denetimli serbestlik süresi ise kalan cezanın beşte biri şeklinde nisbi olarak belirlenmiştir.

Cezaevi Dışında İnfaz Usullerinin Kapsamı Genişletilmektedir.

Düzenlemenin 50. maddesi ile özel infaz usullerinin kapsamı genişletilerek cezaların hafta sonu, geceleyin veya konutta infazına ilişkin mevcut uygulamalardan daha çok yararlanılabilmesine imkan getirilmektedir. Bu usuldeki 6 aylık sınır, 3 yıla kadar çıkarılmaktadır.

Bu kapsamda konutta infazın sınırı, kadın, çocuk ve 65 yaşını bitirmiş erkek hükümlüler için 1 yıl, 70 yaşını bitirmiş hükümlüler için 2 yıl ve 75 yaşını bitirmiş hükümlüler için de 4 yıl olarak belirlenmiştir. Ancak bu imkandan maddenin devam eden hükmü nedeni ile terör ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile adli para cezası hapis cezasına çevrilenler ve koşullu salıverme kararı geri alınanlar yararlanamayacaktır.

5 yıl veya daha az hapis cezasına mahkum olan hasta veya engelli hükümlüler (Adli Tıp Kurumu raporuna bağlı olarak) ile yeni doğum yapan ve toplam 3 yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum olan kadın hükümlüler ise cezalarını konutlarında infaz edebilecektir. Bu hükümlerin uygulamasında suç türleri arsında ayrım yapılmamıştır.

Özel Toplu Af Niteliğinde Geçici Düzenleme Yapılmaktadır

7242 sayılı kanunun 52. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin ilk fıkrasında değişiklik yapılarak 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar için (kasten öldürme, üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenen kasten yaralama ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama, işkence ve eziyet suçları ile cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar uyuşturucu imal ve ticareti suçları ile İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ve terör suçları hariç) bir yıllık denetimli serbestlik süresinin üç yıl olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine aynı maddenin devamında 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar (belli suçlar hariç) bakımından 0-6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile 70 yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında denetimli serbestlik süresi 4 yıl olarak belirlenmiş, ayrıca maruz kaldıkları ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatlarını cezaevinde yalnız idame ettiremeyen 65 yaşını bitirmiş hükümlülerin (sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmek koşuluyla) cezasını, denetimli serbestlik tedbiri altında infaz edileceği hüküm altına alınmıştır.

Düzenlemenin 53. maddesiyle Covid-19 salgın hastalığı sebebiyle, açık ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanan hükümlüler, 31/5/2020 tarihine kadar izinli sayılmakta ve bu sürenin her defasında iki ayı geçmemek üzere 3 kez uzatılabileceği belirtilemektedir. Ayrıca terör ve örgütlü suçlar hariç olmak üzere, yapılan infaz sistemi değişikliklerine bağlı olarak kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan iyi halli bazı hükümlülerin açık ceza infaz kurumuna ayrılmasına bir yıl kalanların açık ceza infaz kurumlarına gönderilebilmesine imkan tanınmaktadır.

Düzenleme ile infaz hakimliklerinde uzmanlaşmanın sağlanması ve infaza ilişkin tüm kararların bu hakimlikler tarafından verilmesi amacıyla infaz hakimlerine yetki ve sorumluluk verilmekte, iyi halin değerlendirilmesi ve iyi hal komisyonu ile infaz hizmetlerini iyileştirmeye yönelik düzenlemeler de yapılmaktadır.

ÖNCEKİ İNFAZ DÜZENLEMELERİNDE AYM KARARLARI

Yeni kanunun Anayasaya uygun olup olmadığını, benzer infaz düzenlemlerinde Anayasa Mahkemesi kararlarını inceleyerek ortaya koyabiliriz. 12.4.1991 tarihli 3713 sayılı “Terörle Mücadele Kanunu”nun geçici 1. maddesi ile 8.4.1991 tarihine kadar iyi halli olup olunmadığına bakılmaksızın işlenen suçlar nedeniyle öngörülen hapis cezası 30 yıl olanlar 10 yılını, 20 yıl öngörülenler 8 yılını ve diğerlerinin öngörülen cezanın yarısı yerine beşte birini çekmekle şartlı salıverilmeleri imkanı getirilmişti. Aynı Kanunun geçici 4. maddesi ile bazı suçlar için bahsedilen infaz indirimleri ise sırasıyla 20 yıl, 15 yıl ve üçte bir olarak belirlenmişti. İtiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruda bu hükmün iptali istenmiştir.

Mahkeme, 8.10.1991 tarihli ve E.1991/34, K.1991/34 sayılı kararıyla öncelikle düzenlemenin niteliğini tartışmış ve “iyi hal”in aranmaması düzenlemeye şartlı af görünümü verse de kanunun lafzı (şartlı salıverme ifadesi), cezaların kısmen çektirilmesi gerekliliği ve şartla salıverme kararının geri alınması olanağının bulunması nedenleriyle düzenlemenin, “af”dan çok, şartla salıvermeye benzediğini, ancak kendisine özgü bir nitelik taşıdığını belirlemiştir.

Bu kararda Mahkeme, cezanın çektirilmesinin, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlandığı, aynı miktar cezayı alan iki hükümlüden birinin, sırf suçunun türü nedeniyle daha uzun süre ceza çektikten sonra şartla salıverilmesinin, cezaların farklı çektirilmesi sonucunu doğurduğu ve bu iki mahkûm arasında eşitsizliğe neden olduğu, işlenen suçun, şartla salıverme açısından çağdaş eğilimde belirleyici bir niteliği olmadığı, infaz yönünden eşit ve aynı durumda bulunan mahkûmlar arasında şartlı salıverme bakımından ayrı uygulamanın, “yasa önünde eşitlik” ilkesine uygun düşmediği ve bu ayrılığın haklı bir nedeninin de bulunmadığı, hükümlüler arasında ceza infaz hukukunun temel prensiplerine aykırı uygulamalara neden olduğu, yasakoyucunun kesinleşmiş hükümden önceki evreye dönük suça ve suçluya göre uygulama öngörmesinin “şartla salıverme” kavramının hukuksal niteliği ile çeliştiği ve Anayasa’nın hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşarak iptaline karar vermiştir.

2001 yılında ise 4616 sayılı Kanunla (Rahşan affı olarak isimlendirilen) 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçların infaza esas olarak cezaya dönüştürülenlerin hükümlülük süresinden on yıl indirim yapılması, üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı kamu davasının açılmasının ve açılmış davaların kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi sağlanmıştır.

Kanunun uygulaması sırasında mahkemelerce Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile çok sayıda itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılmış ve Mahkeme, 18.7.2001 tarihinde bu başvuruları birleştirmiş ve E.2001/4, K.2110/332 sayılı kararı ile kanunun önemli kısmını iptal etmiştir. (17.4.2002 tarihli ve E.2002/61, K.2002/43 sayılı kararda da aynı gerekçe ile iptal kararı verilmiştir)

Mahkeme öncelikle düzenlemenin niteliğini tespit etmeye çalışmış ve yapılan düzenlemenin  mahkumların iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerini sağladığı belirterek, bu şekildeki bir düzenlemenin şartlı salıverme sayılamayacağı, kendine özgü bir düzenleme olduğu ve 10 yıldan fazla infaz süresi bulunanlar yönünden cezada indirim, 10 yıldan az infaz süresi bulunanlar yönünden ise toplu özel toplu af niteliğinde olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme daha sonra kanunun uygulanması ile ilgili hesaplamalar yaparak ceza kanununda daha yüksek ceza öngörülen bazı suçlardan mahkum olanların infaz kanunu sonrasında ceza kanununda daha az ceza öngörülen başka suçlardan mahkum olanlardan daha erken ceza evlerinden çıkma (şartlı tahliye) imkanı getirildiği (bazı suçlar kapsam dışında tutulduğundan) tespitini yaparak adaletsiz sonuç doğuran bu hükmü Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bularak iptaline karar vermiştir. Burada bazı maddeler yönünden kapsam dışında bırakmanın makul, adil ve anlaşılabilir haklı nedeni bulunmadığı gerekçesi benimsenmiştir.

Bu kapsamda yapılan bazı maddelere yönelik incelemede eşitlik ilkesine de vurgu yapılmış, ancak iptal hükümleri Anayasanın 10. maddesine dayandırılmamıştır. Kanunun kapsamının dışında bırakılan bazı suçlar açısından ise düzenleme adaleti bozucu sonuç doğurmadığından veya karşılaştırılan suçlar aynı nitelikte olmadığından iptal istemi reddedilmiştir.

İptal kararında Mahkeme, yasa koyucuya iptal edilen hükümlerin tekrar düzenlenmesi için altı aylık süre tanımış ve bu amaçla 21.05.2002 günlü, 4758 sayılı kanunla hükümlülerin cezalarından 10 yıl indirilmesi yönünde yeni düzenleme yapılmıştır. Bu kanunun da Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Cumhurbaşkanınca yapılan iptal başvurusu ise 28.5.2002 tarihli ve E.2002/99, K.2002/51 sayılı karar ile kabul edilerek düzenleme iptal edilmiştir.

Mahkeme, bu defa yeni düzenlemenin öz yönünden eskisi ile farklı olmadığı, hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerine olanak tanındığı, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu ve “af” niteliğindeki yasama işlemlerinin TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yasalaşması gerektiği gerekçesiyle düzenlemeyi Anayasanın 87. maddesine aykırı bulmuştur.

Görüldüğü gibi mevcut düzenlemeye benzer diğer kanun hükümlerinin incelemesinde Mahkemenin üç farklı yaklaşımı bulunmaktadır. Bunlardan ilkinde Mahkeme düzenlemeyi kendine özgü, ancak af niteliğinde olarak kabul etmemekte ve infaz düzenlemelerinde suç yerine mahkumun kişiliği ve tutumunun (iyi hal, mükerrrirlik ve ağır hastalık gibi) belirleyici olması gerektiğinden hareketle inceleme yapmıştır. İkinci yaklaşımda ise Mahkeme düzenlemeyi kendine özgü, ancak özel af niteliğinde kabul etmekte ve bu defa hükümlünün kişiliği ve tutumu  yerine suçun türünü belirleyici kabul ederek inceleme yapmaktadır. Üçüncü diyebileceğimiz yaklaşımda ise Mahkeme, düzenlemmeyi özel af niteliğinde kabul ettikten sonra diğer ilkeler yönünden incelemeden Anayasanın 87. maddesi yönünden incelemiştir.

İlk yaklaşımda infaz düzenlemesinde farklılık oluşturmak daha açık bir şekilde Anayasaya aykırı kabul edilirken, ikinci yaklaşımda farklılaştırmanın adaletsiz sonuçlar doğurup doğurmadığına bakılarak karar verilmektedir.

YENİ DÜZENLEMENİN ANAYASAYA KARŞISINDA DURUMU?

Geçici Madde İle Yapılan Özel Toplu Af Niteliğindeki Düzenleme Yönünden

Kanunun 52. maddesi 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar için (belli suçlar hariç) denetimli serbestlik süresini bir defalığına bir yıldan üç yıla çıkarılarak cezaevinde cezasının infazına üç yıl ve altında süre kalan suçlardan mahkum olanların hemen tahliyesi (hiç cezaevine girmeden infaz da mümkün), cezasının infazına üç yıldan daha fazla süre kalan mahkumların infaz sürelerinden ise üç yıl düşülmesi imkanı sağlanmıştır.

Normal bir ceza yargılamasında mahkemelerce sonuca ulaşıldıktan sonra failin özellikleri gösterilerek cezanın bireyselleştirilmesi (failin suçtan pişmanlık duyması, kusurun ağırlığı vs.) gerekmeketir. Dolayısıyla aynı suçu işleyen kişilerin farklı cezalar alabilirler. Benzer şekilde aynı miktar cezayı alanların infaz süre ve şekilleri de kişisel durumalarına ve tutumlarına göre farklılık gösterebilmektedir. Örneğin cezaevinde kaldığı süreyi iyi halli geçirme, mükerrirlik, yaşlı veya kronik hastalıkları olma ya da bakmakla yükümlü olduğu çocuğu bulunma gibi hususlar dikkate alınarak bazı kişiler diğerlerinden daha erken tahliye edilebilmekte veya farklı infaz usulleri uygulanabilmektedir.

Af başlılı 5237 sayılı Ceza Kanununun 65. maddesinde genel af halinde, kamu davasının düşeceği, hükmolunan cezaların bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkacağı, özel afta ise hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebileceği veya infaz kurumunda çektirilecek süresinin kısaltılabileceği ya da adlî para cezasına çevrilebileceği, cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının, özel affa rağmen etkisini devam ettireceği şeklinde tanımlama ve açıklama yapılmıştır.

Yukarıda anlatılan E.2001/4, K.2110/332 sayılı Anayasa mahkemesi kararında özel af, “cezayı ortadan kaldıran, azaltan veya değiştiren, başka bir cezaya çeviren af” şeklinde tanımlanmış kanunun adının af olmaması onun özel af niteliğini değiştirmeyeceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın 87. toplu özel af çıkarma yetkisi ise Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne aittir.

7242 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin ilk fıkrası ile getirilen denetimli serbestlik, 4616 ve 4758 sayılı Kanunlarla getirilen düzenleme ile aynı nitelikte bir düzenlemedir. Aralarındaki fark önceki düzenlemede mahpusların tahliyesinin şartlı tahliye kapsamında, yeni düzenlemede ise denetimli serbestlik kapsamında yapılması ile önceki düzenlemelerde infazdan düşülen sürelerin farklı olarak belirlenmesidir. Süre veya ceza infaz indirimi sağlayan imkanın türü düzenlemenin niteliğinde bir değişiklik oluşturmayacaktır. Her iki düzenlemede infaza yönelik özelleştirme yapmamakta, yani şartlı salıverme veya denetimli serbestliğe esas tekerrür, mahkumların iyi hali, yaşlılık ve ağı hastalık gibi ve diğer kişisel durumları gözetilmemektedir.

Ayrıca kanunun belli bir tarihten önce işlenen suçlar için bir defa uygulanmak üzere çıkarılmış olması başlı başına özel af niteliğinde olduğunun göstermektedir. Sadece cezaların infaz süreleri veya oranları yeniden düzenlenmek istense geçmişte işlenen suçlar için değil, ileriye yönelik olarak, tüm cezaları kapsayacak ve devamlı uygulanacak şekilde bir düzenleme yapılması gerekirdi.

Sonuç olarak çıkarılan düzenleme özel toplu af niteliğinde olduğundan ve Anayasanın 87. maddesi gereği meclisin üçte iki çoğunluğu ile yasalaşmadığından Anayasaya aykırıdır.

Yine aynı maddenin ikinci fıkrası ile 30/3/2020 tarihine kadar işlenen suçlar (bazı suçlar hariç) bakımından 0-6 yaş grubu çocuğu bulunan kadın hükümlüler ile yetmiş yaşını bitirmiş hükümlüler hakkında denetimli serbestlik süresini 4 yıl olarak belirleyen ve maruz kaldıkları ağır bir hastalık, engellilik veya kocama nedeniyle hayatlarını cezaevinde yalnız idame ettiremeyen altmışbeş yaşını bitirmiş hükümlülere denetimli serbestlik tedbiri altında infaz imkanı tanıyan düzenleme her ne kadar mahkumların özel durumlarının dikkate alınması gibi olumlu bir yönü bulunsa da bir defaya mahusus uygulancak olup, geleceğe yönelik, devamlı uygulanması mümkün değildir. Bu yönü ile özel toplu af niteliğindedir. Ayrıca belli suçların kapsam dışında bırakılması anayasanın diğer ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Bu konuyu diğer maddelerde geçen ve belli suçları infaz indirimi dışında bırakan maddeler ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir.

Belli Suçları İnfaz İndiriminden Veya Özel Toplu Af İndirimi Kapsamından Çıkaran Hükümler Yönünden

Yapılan düzenlemeler ile hükmolunan cezaların cezaevinde infaz oranları düşürülmüş, özel infaz usullerinin (gece, hafta, belli süreli veya sürekli evde infaz gibi) kapsamı genişetilmiş ve 30.03.2020 tarihine kadar işlenen suçlar için denetimli serbestlik uygulamasının kapsam ve süresi bir defalığına arttırılarak daha avantajlı infaz sistemi oluşturulmuştur. Ancak bu avantajlı durumlardan belli suçların yararlanması maddelere eklenen istisna hükümleri ile engellenmiştir.

Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 3. maddesinde infazda temel amaç; “…öncelikle genel ve özel önlemeyi sağlamak, bu maksatla hükümlünün yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirmek, toplumu suça karşı korumak, hükümlünün; yeniden sosyalleşmesini teşvik etmek, üretken ve kanunlara, nizamlara ve toplumsal kurallara saygılı, sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumunu kolaylaştırmaktır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlama çağdaş ceza infaz anlayışına uygun bir tanımlamadır.

Kanunun 2. maddesi ise infazın mahpuslar arsında ayrım gözetilmeksizin ve kimseye ayrıcalık tanınmaksızın uygulanacağını belirtmektedir.

Temel olarak infazın iki farklı önleyici etkisi bulunmaktadır. İlki suçluyu cezaevine alarak suç işlemesini engelleyen genel önleme etkisi, ikincisi ise koşullu salıverme veya denetimli serbestlikte olduğu gibi özel önleme etkisidir. Bu durumdaki kişilerin kural olarak suç işlememe ve kurallara uyma konusunda daha dikkatli olmaları beklenir.

Nitekim 7242 sayılı Kanunun gerekçesinde de kanunun amacı, hükümlülerin sosyalleşmesini teşvik etmek, yeniden suç işlemelerini engelleyici etkenleri güçlendirmek, üretken, kanunlara ve toplumsal kurallara saygılı ve sorumluluk taşıyan bir yaşam biçimine uyumlarını kolaylaştırmak, böylelikle cezanın genel ve özel önleme etkisinin oluşmasını sağlamak ve toplumu suça karşı korumak olarak gösterilmiştir. Ayrıca gerekçede kadınlar, çocuklar, hasta ve yaşlılar lehine düzenleme yapılmasının amaçlandığı da ifade edilmiştir. Bunun yanında diğer ülkelerdeki infaz süre ve oranlarının daha avantajlı olduğundan bahsedildiğinden bunların örnek alındığı anlaşılmaktadır. Son olarak genel gerekçede bahsedilmemekle beraber, açık cezaevlerinde bulunanlara izin verilmesini sağlayan madde gerekçesinde dünya genelinde bir salgın halini alan Corona vürüsünden bahsedilmiştir. Bahsedilen amaçlar kanunun meşru amacını oluşturmaktadır.

Yasa koyucu, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kuralları, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, … belirleyebilir. Kanun koyucu bu alanda takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. (Bkz. Anayasa Mahkemesi 26.5.2016 tarihli ve E.2015/108, K.2016/46 sayılı kararı)

Cezanın çektirilmesi genel olarak, işlenen suçun türüne bağlı olmaksızın, suçlunun topluma uyum sağlamasını ve topluma yeniden kazandırılmasını amaçlar. Bu amacın gerçekleştirilebilmesi, suça bağlı kalmadan ayrı bir programın uygulanmasını gerektirir. Bu çabaların amacı, suçlunun uyumsuzluğuna neden olan psikolojik, çevresel sosyal ve kişisel etkenlerin belirli bir infaz programı içinde giderilerek, suça yeniden yönelmesini önlemektir. Bu program, suça göre değil, suçlunun infaz süresince gösterdiği davranışlarına ve gözlenen iyi durumuna göre düzenlenecektir. Bu da infazın, mahkûmların işledikleri suçlara göre bir ayırıma gidilmeden, aynı esaslara, ve belirli bir programa göre yapılmasını ve sonuçlarının gözlenmesini gerektirir. Çağdaş infaz hukukunda suçun, şartla veya denetimli serbestlikle salıverme açısından belirleyici bir niteliği bulunmamaktadır. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 8.10.1991 tarihli ve E.1991/34, K.1991/34 sayılı kararı)

Yapılan düzenleme ise suç türlerinden hareketle infaz süreleri ve uygulama biçiminde getirirlen avantajlardan bazı suçların yararlanmasını engellemekte ve aynı miktar cezayı alan hükümlülerin, sırf suçlarının türü nedeniyle cezalarını farklı ve oldukça adaletsiz sonuçlar doğacak şekilde çektirilmesi sonucunu doğurmakta ve eşitsizliğe neden olmaktadır. Oluşturulan eşitsizlik ceza infaz hukukunun temel ilkelerine ve Anayasa’nın “hukuk devleti” ilkesine ters düşmektedir.

Düzenlemede belli suçların avantajlı infaz uygulamalarının kapsamı dışında bırakan hükümler, kanunun amaçlarından olan çağdaş infaz sistemlerini örnek almayı, suçluyu topluma kazandırmayı, salgın hastalıklara karşı riski azaltmayı ve hasta, yaşlı ve çocuklar yönünden avantaj oluşturmayı gerçekleştirmeye elverişli olmadığı gibi gerekli ve orantılı da değildir. Yasa koyucu  hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza  yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini ceza kanunlarının ilgili maddelerini değiştirerek ve ileriye dönük, genel nitelikli, sürekli uygulanacak kanunlar ile yapması gerekmektedir. İnfaz ilişkin düzenlemeler ise ancak mahkumların durumları ve tutumları gözetilerek yapılması halinde amacına hizmet edecektir. Nitekim kanunun belli suçları avantajlı durumdan yararlandırmayan maddeleri dışında genel olarak bu amaca hizmet ettiği söylenebilir.

İkinci olarak Anayasa Mahkemesinin ikinci yaklaşımı, yani suçtan hareketle bir inceleme yapıldığında da kanunun avantajlı durumlardan belli suçları yararlandırmayan hükümlerinin Anaysaya uygun olmadığı görülmektedir.

Şöyle ki, örneğin; İnsan ticareti, göçmen kaçakçılığı, neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralama, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma, yağma (gasp), hırsızlık, rüşvet, zimmet, irtikap vb. gibi oldukça ağır cezaları gerektiren suçlardan mahkum olanlar, mahkum oldukları cezanın yarısını infaz kurumunda çekecek iken; bir kadına söz atan veya cinsel amaçlı olarak saçını okşayan ya da bir kimsenin kişisel verilerini kaydeden yahut başkasıyla yaptığı telefon konuşmasının içeriğini diğerinin rızası olmaksızın ifşa eden kişiler mahkum oldukları cezanın üçte ikisini infaz kurumunda çekecektir. Dolayısıyla haksızlık içeriği itibariyle daha ağır olan suçların failleri, haksızlık içeriği daha az olan suçların faillerinden infaz sürecinde daha avantajlı kılınmaktadır. Zira istisnaları oluşturan suçların belirlenmesinde, ne suçlarla korunan hukuki değer, ne suçun konusu, ne fiilin işleniş şekli, ne de fiillerin ifade ettiği haksızlığın içeriği dikkate alınmıştır.

(Özgenç, Sözüer ve Koca, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin Değerlendirilmesi).

Yukarıda yer alan akademisyenlerin çalışmasından örnekler ile anlatacak olursak; infaz oranlarını yeniden belirleyen, ancak belli suçlara istisna getiren hükümlerin uygulanması ile, kasten öldürme suçuna iki defa teşebbüs etmekten mahkûm olan kişin infaz kurumunda cezasının 2/3 ünü çekecek ve tekerrürün bir etkisi olmayacak iken, sokaktaki uyuşturucu madde torbacısına daha ilk suçunda mahkûm olduğu cezanın 3/4 ünü infaz kurumunda kalma zorunluluğu getirilmiş olacak ve adaletle ilgisi olmayan bir durum ortaya çıkacaktır.

Özel toplu af niteliğindeki geçici maddelerin istisnaları ile birlikte uygulanması halinde ise örneğin, “29 Mart 2020 tarihinde uyuşturucu madde ticareti suçunu işleyen torbacı, işlediği bu suçtan dolayı yargılanıp alt sınırdan yani 10 yıl hapis cezasına (m. 188, f. 3) mahkûm olduğunda, bu kişi bu cezasının dörtte üçünü, yaklaşık 7,5 yılını infaz kurumunda çektikten sonra dışarı çıkabilecek iken; aynı tarihte zimmet suçunu işlediği için 10 yıl hapis cezasına mahkum olan kamu görevlisi 2 yıl sonra tahliye olacaktır. …Yine bir başkasının özel hayatının gizliliğini örneğin mağdurun yarı çıplak görüntülerini çekmek suretiyle ihal eden kişi (TCK m. 134) alt sınırdan ceza aldığında iki yıl hapis cezasına mahkûm olacak ve cezasının üçte ikisini infaz kurumunda çekecek iken; cebir veya tehditle kişinin cebindeki parayı gasp eden ve alt sınırdan altı yıl hapis cezası alan kişi, hiç cezaevine girmeyecektir. Dolayısıyla Geçici Madde 6 ile getirilen istisnaların belirlenmesinde bir kriter gözetilmediği gibi, aynı suçu işleyen kişiler de farklı işleme tabi tutulmaktadırlar. ” (Özgenç ve diğerleri)

En dezaavantajlı hale getirilen terör suçları örneği üzerinden gidecek olursak, iktidara muhalif görüşlerini sosyal medyada paylaşan; muhalif bir partide siyaset yaparken iktidarı rahatsız eden; develetin teşvik ettiği bir sendikaya üye olan; develetin kontrolünde bir bankaya para yatıran veya milli eğitime bağlı bir özel okula çocuğunu gönderen ve bu nedenlerle haklarına terör örgütü üyesi olmaktan en alt sınır olan 6 yıl 3 ay ceza verilen kişiler, yeni düzenlemenin hiçbir avantajından yararlanamayıp eskiden olduğu gibi bu sürenin ¾ ünü (4 yıl 8 ay 10 gün) cezaevinde geçirdiği takdirede şartlı salıverilecek ve en erken bundan bir yıl önce, yani 3 yıl 8 ay 10 gün sonra denetimli serbestlikle cezaevinden tahliye edilebilirken, adi bir suçtan 6 yıl hüküm alan bir hükümlü yeni düzenleme ile bunun yarısı olan üç yıllık infaz süresinin tamamı için denetimli serbestlik imkanından yararlanacak ve hiç cezaevine girmeyecektir.

Sonuç olarak ceza kanununda daha ağır veya aynı süre ile cezalandırılması öngörülen bazı suçlar avantajlı infaz süre ve yöntemlerinden yararlanırken, daha hafif veya aynı süreli cezalar öngörülen başka suçların kapsam dışı bıraklımasının adaletsiz sonuçlar doğurduğu ve Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Bazı maddeler yönünden avantajlı infaz düzenlemelerinin kapsamı dışında bırakmanın makul, adil ve anlaşılabilir haklı nedeni de açıklanamamaktadır.

Meselenin bir diğer yönü yaşam hakkı ile ilgilidir. AIHM ve AYM kararlarına da yansıdığı şekilde  cezaevleri tamamen devletin kontrolünde bulunan ve meskunlarının başına geleceklerden devletin sorumlu olduğu alanlardır. Cezaevlerinde istenmeyen bir salgın hastalığın başlamaması için mahkumların yaşamlarını koruma yükümlülüğü kapsamında tüm önlemlerin alınması gerekmektedir. Cezaevlerinde salgın hastalıklara bağlı ölüm olaylarının gerçekleşmesi halinde devletin tazminat yükümlülüğü yanında gerekli önlemleri almayan adli ve idari makamlar hakkında  cezai soruşturma açılması da (pozitif ve negatif yükümlülükleri) gerekecektir. Zira cezaevinde bulunan bir mahkumun kendi imkanları ile bu hastalıktan korunmasına imkan yoktur. Kapalı mekandadır ve dış dünyadaki insanların kendilerini sağladığı sosyal izolasyonu sağlamaları, bağışıklık sistemini güçlendirici ek gıdalar almaları mümkün değildir.

Bu nedenle kanunun gerekçesinde de bahseedilen Covid-19 hastalığına karşı koruma amaçlı risk gruplarının (yaşlılar, kronik hastalığı bulunanlar, küçük çocuğu bulunan veya hamile kadınlar gibi) hiçbir ayrıma tabi tutulmadan tüm infaz avantajlarından yararlandırılması gerekmektedir.

MEVCUT ANAYASA MAHKEMESİ YENİ KANUNU İPTAL EDER Mİ?

Yasama, yürütme ve yargı erkleri arasında dengenin olduğu normal bir dönemde olsak Anayasa Mahkemesi’nin önceki hangi yaklaşımı benimserse benimsesin 7242 sayılı Kanunla infaz düzenlemelerinde avantajlı durumlardan belli suçları yararlandırmayan veya özel af niteliğinde olan hükümlerini iptal etmesi kuvvetle muhtemel olacaktır.

Ancak tek adam ve parti rejiminin hakim olduğu, yasama ve yargının yürütme karşısında çok zayıf kaldığı bir dönemdeyiz. Yargının en üstünde yer alan mahkeme olarak AYM, diğer mahkemelere göre biraz daha farklı bir yaklaşıma sahip olsa da maalesef ülkede mevcut yargı sisteminin hastalık ve arızalarından azade değildir.

AYM’nin diğer mahkemelerden kısmen farklı kalmasının temel sebeplerinden biri AİHM önünde etkin iç hukuk yolu olma vasfını kaybetmek istememesidir. Ancak AYM bu isteği ile muktedir yönetimin gazabını üzerine çekmemek arasında ince bir yolda hareket etmektedir. Ve çoğunlukla muktedir korkusu adalet ya da hak ve hürriyetleri koruma isteğini bastırdığından tabiri caizse (Gezi, Gülen cemaati ve Kürtler gibi) yasak alanlara müdahale etmeyi istememektedir.

Konuya geri dönecek olursak 7242 sayılı Kanunun meclise gelişi, komisyon ve genel kurul süreçleri ile onay sürecine bakıldığında, taslakta ciddi bir değişiklik olmadan ve adeta meclisin üzerinde çalışmasına bile izin verilmeden yasalaştı diyebiliriz. Tamamen Cumhurbaşkanının ve iktidar ortağı parti başkanının ortak insiyatifi ile çıkarılan Kanuna dışarıdan bir müdahalenin istenmediği anlaşılıyor.

Sonuç olarak; AYM 1991 ve 2001 yıllarındaki kadar bağımsız olmadığı gibi, bugünki iktidarın yargı dahil tüm devlet kurumları ve ülke üzerindeki gücü de o günkü iktidarlarla karşılaştırılamayacak kadar baskın olduğundan iktidarın özel önem verdiği bir kanunda, terörle suçlanan muhaliflerin özgür kalmasını sağlayacak ciddi bir iptal kararı çıkması çok zayıf bir ihtimaldir.

Peki bir iptal kararı çıkarsa etkisi nasıl olur?

Eğer mahkeme belli suçları avantajlı infaz düzenlemelerinin kapsamı dışında tutan cümle ve hükümleri iptal ederse, birkaç farklı yöntem seçebilir. Mahkeme 1991 yılındaki yaklaşımla tüm istisnaları Anayasaya aykırı görerek istisna hükümlerini iptal edbilir (bu en zayıf ihtimal olarak görünüyor) ve iptal kararı hemen yürürlüğe gireceğinde Kanunun kapsamı dışında bırakılan mahpuslar da infaz indiriminden yararlanabilirler. İkinci yöntemde ise Mahkeme, 2001 yılında benimsediği gerekçe ile suçtan hareketle düzenlemenin belli maddelerini belli cezalar yönünden Anayasa karşısında sorunlu bulup iptal edebilir (ilkinden biraz daha yüksek bir ihtimal). Bu durumda ise belli cezalar yönünde iptal hükümleri hemen yürürlüğe girebileceği gibi, Mahkeme sorunlu kısımlarının tekrar yasalaşması için meclise süre verebilir. Kapsam dışında tutulanların akibeti için ise yeni düzenlemeyi beklemek gerekecektir.

Açıkçası benim korkum Mahkemenin ikinci yöntemle zevahiri ve itibarını kurtarmak için gerçek mağdurlar (özellikle terör adı altında yargılanan muhalifler) açısından sonuç doğurmayacak birkaç suç türü yönünden kısmi iptal kararı vermesidir. Örneğin kapsam dışında bırakılan neticesi itibariyle ağırlaşmış yaralama suçunun diğer yaralama suçlarından ayrılmasını sorunlu görüp sadece bu suç yönünden bir iptal kararı verebilir. Bu durumda diğer suçlardan hükümlü olanlar avantajlı infaz düzenlemesinin kapsamı dışında kalmaya devam edecektir.

Eğer mahkeme özel af niteliğinde olan geçici maddeleri Anayasanın 87. maddesi yönünden inceler ve tüm maddeyi iptal ederse (bu ihtimal de ilk ihtimalden biraz daha yüksek), bir kaos durumu çıkmaması için yasakoyucuya süre vererek Anayasaya uygun yeni düzenleme yapmasını isteyecektir. Bu durumda tahliye olanlar için aleyhe bir durum oluşmaz, zira Anyasa Mahkemesi kararları geriye yürümez, yani geçmişe doğru etki doğurmazlar.

Bu konuda yanılmayı ve Anayasa Mahkemesinin suçludan hareketle suçlar arasında ayrım yapılmaksızın bir infaz düzenlemesi gerektiği gerekçesi ile iptal kararı vermesini ve başta terör adı altında muhalif oldukları için tutulanlar dahil olmak üzere tüm mahkumların infaz düzenlemesinden eşit şartlarda yararlanamasını gerçekten çok isterim (Bu suçlular cezalandırılmasın anlamına gelmemektedir. Yukarıda uzunca izah edildiği gibi, suça ceza öngörmek ile cezanın infazına ilişkin düzenleme yapmak ayrı konulardır ve bir infaz düzenlemesi yapılacak ise bu adil olmaldır). Ancak üzülerek söylemem gerekirse son beş yılda AYM henüz beni şaşırtan bir karar verebilmiş değildir.

Not: Makaleyi hazırlarken infaz konusunun tekniğine yönelik konularda verdiği destekten dolayı dostum eski hakim Mustafa Doğan’a teşekkürü bir borç biliyorum.