‘AYM, Erdoğan rejiminin ‘siyahileri’ için etkin iç hukuk yolu olmaktan çoktan çıktı’

Bizler, Türkiye’deki insan hakları ihlalleri karşısında AYM’nin tutumunu ve kararlarını eleştirerek, hala etkin bir iç hukuk yolu olup olmadığını tartışırken Yüksek Mahkeme, yeni kararı ile bu konuda tartışmalara ihtiyaç bırakmadı. o4/06/2020 tarihli Yıldırım Turan kararı. Turan, tutuklanan ve ihraç edilen bir yargı mensubu. Başvuru tutuklamanın haksızlığına ilişkindi ve AYM, AİHM’in açık içtihatlarına rağmen bu başvuruyu kabul edilemez buldu.

Öncelikle başvuruya konu olaylara kısaca bakalım. 15 Temmuz darbe girişiminin ertesi günü, daha ‘darbeciler’ bile tespit edilememişken HSYK, 2745 Hakim ve Savcı hakkında açığa alma kararı verdi ve ilgili savcılıklar da yakalama/göz altına alma kararları çıkardılar. Birkaç saat içinde nasıl bu kadar kişi hakkında tespit yapıldığı sorularına HSYK Başkan Vekili Yılmaz, iki yıldır bu konuda zaten araştırma yaptıklarını söylemiş, yani hakim ve savcıları fişlediklerini ve “Allah’ın lütfu” 15 Temmuzda da bunu kullandıklarını itiraf etmişti. Ardından yapılan ihraç ve tutuklamalar ile 4.500’e yakın hakim ve savcı meslekten çıkarıldı, büyük kısmı da tutuklandı. Bu sayı 2016 daki yargı mensuplarının üçte biri anlamına geliyor.

Anayasaya ve kanunlara aykırı şekilde ihraç edilip özgürlükleri kısıtlanan yargı mensupları, hukuksuz şekilde tutuklandıklarını Türk yargı sisteminde dillendirdiler, ancak  bu itirazlar Türk yargısında, AYM dahil makes bul(a)madı ve talepleri reddedildi. Yargı mensupları Alparslan Altan ve Hakan Baş AİHM’e başvurdu ve mahkeme her iki yargı mensubunun tutuklanmalarının haksız olduğuna hükmederek Türkiye’yi tazminata mahkum etti.

‘TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ EVİNDE UYURKEN BİLE YAKALANSA SUÇ ÜSTÜ SAYILIR!’

AİHM’nin Altan ve Baş kararlarında iki önemli tespit bulunuyor. İlki yargı mensupları tutuklandıklarında dosyalarında tek bir  delilin olmadığıdır. Örneğin Altan’ın dosyasına giren ve tutuklanmasına dayanak olarak sonradan kullanılmaya başlanılan ilk delilin (bir itiafçının Cemaatle ilişkisi olduğunu düşünüyorum beyanının) tutukluluktan bir buçuk ay sonra dosyasına girdiği tespit edilmiştir. Ceza hukukunda tutuklama kararı verilmesi için suç işlendiğine dair “kuvvetli suç” şüphesinin olması gerekir. AİHM, Altan ve Baş kararlarında, bırakın kuvvetli suç şüphesini, ucundan kıyısından bir şüphe emaresinin dahi ilk tutuklama kararı verildiğinde bulunmadığını tespit etti. AİHM’in doğrudan söylemediği ancak yüzlere vurduğu gerçek, her iki yargı mensubunun tutuklanmasının delillere değil, daha önceden yapılan fişlemelere dayandığı gerçeğidir.

İkincisi, hakim ve savcıları, özellikle yüksek yargı üyelerini tutuklayabilmek için  takip edilmesi gereken usul kurallarına uyulmadığı tespitidir. Normalde bir yargı mensubunu tutuklayabilmek için ya devam eden bir soruşturmada ilgili kurumdan izin alınması ya da ilgili yargı mensubunun suç üstü halinde yakalanması gerekmektedir. Erdoğan rejiminin karakuşi savcı ve hakimleri bunu aşabilmek için önce tutuklamak istedikleri meslektaşlarını darbe ile ilişkilendiren suçlamalarda bulundular. Bu gerekçe kimseyi ikna etmeyince, Yargıtay’ın içtihadı ile terör örgütü üyeliği suçunun temadi (devam) eden bir suç olduğu ve kişi ne zaman yakalanırsa yakalansın suç üstü sayılacağı yorumu ile aştılar(!).

AİHM ise bu yorumun Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 2. maddesindeki’deki suçüstü kavramının metnine aykırı olduğunu ve müdahalenin (tutuklama) kanuni bir temeli olmadığını tespit etti.

‘AYM, AÇIKÇA AİHM İÇTİHATLARINI TAKİP ETMEK ZORUNDA DEĞİLİM, DİYOR’

AİHM’nin çok net içtihadına rağmen AYM, Altan ve Baş başvuruları ile tamamen benzerlik gösteren Yıldırım Turan’ın başvurusunu kabul edilemez buldu. Gerekçede AYM, Türk hukukunu yorumlama yetkisinin Türk kamu gücü makamlarına ait olduğunu ve AİHM’nin ulusal mahkemelerin yerine geçerek ulusal hukuku yorumlamasının uygun görünmediğini, bu konuda Türk mahkemelerinin çok daha iyi konumda olduğunu belirtmiştir. Kararda geçen ifadelere bakıldığında AYM, AİHM’ne senin kararlarını uygulamak ve içtihadını takip etmek zorunda değilim demektedir.

AYM bu kararı ile iç hukukta ilk derece ve temyiz mahkemelerinin hukuksuz uygulamaları korumuştur. Ancak AYM’nin yaptığı bu yorumun kabul edilmesi durumunda AYM de kanunilik incellemesi yapamayacaktır, zira AYM anayasayı yorumlayabilir, ancak kanunları yorumlama yetkisi derece mahkemelerine ve nihai olarak Yargıtay ve Danıştay’a aittir. AYM buna rağmen kanunilik incelmesi yapmakta ve kanunilik ilkesine aykırılık nedeniyle ihlal kararı verebilmektedir.

İşin enteresan yanı ulusal hukuku yorumlama konusunda derece mahkemelerinin daha iyi konumda oldukları argümanı AİHM’nin geliştirdiği ve AYM’nin de kendi kararlarında zaman zaman kullanadığı bir yorum olmasıdır. Bu nedenle kanunilik ilkesine aykırılık nedeniyle gerek AİHM ve gerekse AYM’nin verdikleri ihlal kararları diğerlerine göre daha az sayıdadır. Ancak bu durum kanunilik incelemesi yapmaya yetkileri olmadığı anlamına tabiki gelmemektedir. Bazen haklara yapılan müdahaleye esas bir kanun veya hukuki dayanak bulunmayabilir veya müdahaleye gerekçe gösterilen kanun hükmü öyle keyfi yorumlanır ki, bu yorumun önceden öngörülmesi mümkün olmaz. Her iki ihtimalde de kanunilik şartı gerçekleşmemiş olur. Örneğin gözaltı süresi dört gün iken bir ay göz altında tutulan kişi kanunsuz olarak tutulduğu için özgürlük ve güvenlik hakkı ihlal edilmiştir. Bunu söyleyebilmek için ulusal hukuku yorumlayan yüksek bir mahkeme olmaya gerek yoktur.

Ancak AYM tamamen keyfi olan ve önceki yargı içtihatlarına aykırı temadi eden suç yorumu kabul edilse bile hiçbir delil olmadan yargı mensuplarının nasıl tutuklanmasına göz yumduğunu izah etmemektedir.

‘AYM, KURTLAR VADİSİ’NDE OLDUĞU GİBİ RACON KESİYOR, AİHM’E AYAR VERİYOR’ 

İkinci olarak AYM, kendi görev ve yetkisinde olmadığı halde, tabiri caiz ise üstüne vazife ve haddi olmadığı halde AİHM kararlarının bağlayıcılığı ve AİHM’nin yargı yetkisi konusunda değerlendirme yaparak AİHM’nin yargı yetkisini kısıtlıyor ve kararlarının kendisi ve ulusal yargı mercileri için bağlayıcı olmadığını iddia ediyor. AYM bu kararı ile adeta Kurtlar Vadisi filminde mafya babalarının racon kesme sahnelerine benzer bir hamle ile AİHM’e ayar veriyor(!)

Oysa Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Uluslar arası anlaşmaların kanunlar ile çatışması halinde, uluslar arası sözleşme  hükümlerinin uygulanacağı ve dolayısı ile bu sözleşmelerin kanunların da üstünde olduğu kabul edilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni nihai olarak yorumlama yetkisi AİHM’nde olduğuna göre kararlarının da bağlayıcı olduğunda kuşku yoktur. Zaten derece mahkemelerinin AİHM içtihatlarını uygulamadaki isteksizlikleri nedeni ile 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri kanunun 311., Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 375. ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 53. maddeleriyle AİHM tarafından verilen ihlal kararları yeniden yargılama sebebi sayılmıştır. 2012 yılında bireylere AYM’ye bireysel başvuruda bulunma hakkı verilmesi de aslında bu sebebe dayanmaktadır. Hal böyle iken AYM’nin AİHM’ni takmıyorum demesi varlık nedenini inkar anlamına gelmektedir.

Kaldı ki uluslar arası hukuk bağlamında da elbette AİHM kararaları bağlayıcıdır. Zira Türkiye’nin de imzaladığı ve tarafı olduğu, AİHS’nin 46. maddesine göre taraf devletlerin kesinleşmiş AİHM kararlarına uyma yükümlülüğü vardır. Ayrıca yine Türkiye’nin tarafı olduğu Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 26. maddesine göre de yürürlükteki andlaşmalar taraf devletleri bağlamakta ve iyi niyetle icraları gerekmektedir.

‘AMAÇ İKTİDARIN NİMETLERİNDEN YARARLANMAK VE HIŞMINDAN SAKINMAK MI?’

Bütün bu gerçekliklere rağmen AYM’nin böylesi bir kararı oy birliği ile alabilmesi şu şekilde izah edlebilir: Son birkaç yıldır AYM, iktidarın kırmızı çizgilerine temas etmemek ile AİHM önünde etkin iç hukuk yolu olma vasfını kaybetmemek arasında ince bir çizgide ve kısmen de bu rolünde başarılı bir şekilde ilerliyordu. Ancak Erdoğan rejiminin giderek artan otoriterleşme eğilimi, uygulamaları ve bu konuda yargıdan talepleri, AYM’nin bu çizgide ve dengede ilerlemesini mümkün kılınmaz hale getirdi. Turan kararı ve gerekçesi ile AYM takiyyeden vaz geçerek tercihini net olarak otoriter rejimden yana yaptı.

AYM’nin, kendini ve Türk yargısını uluslararası zeminde zor durumda bırakacak bu kararını neden ve niçin verdiğine dair çok farklı görüşler ileri sürülebilir. Kanaatimce AYM’nin bu kararının temelinde AYM üye ve raportörlerinin iktidarın sunduğu nimetlerden yararlanmak ve hışmından sakınmak politikasını, toplumun geneli gibi benimsemiş olmaları gerçeği yatmaktadır. Bunun kabul etmeyecekleri düşünülen üye ve raportörler zaten meslekte bırakılmadı. Ancak daha vahim olan gerçek mevcut AYM meslek mensuplarının çoğunun ideolojik olarak rejimi sahiplenmeleri ve rejimi korumayı kendilerine misyon edinmiş olmalarıdır. Bundan dolayıdır ki doğrudan veya dolaylı, iktidar kaynaklı tüm hukuksuzlukları gerek iç dünyalarında meşrulaştırabiliyorlar ve gerekse yetkilerini kötüye kullanarak kılıf uydurabiliyorlar. Bunu bir yorum olarak değil, bu insanlarla beraber çalışmış bir meslek mensubunun kişisel gözlemi olarak ifade ediyorum.

‘AYM, ANCAK DAVANIN UCU İKTİDARA DOKUNMUYORSA ETKİN BİR İÇ HUKUK YOLU’

Bu meseleyi bir yana bırakırsak, Yıldırım Turan kararının AYM’nin, AİHM önünde etkin iç hukuk yolu olup olmadığı konusundaki görüşümü teyid ettiğini söyleyebilirim. Kısaca AYM sıradan bir vatandaşın iktidarı çok da ilgilendirmeyen bir hak ihlali söz konusu olduğunda halen etkin bir yol. Kadastro davası uzun süren, ya da kamudan alacağını faizsiz alan bir vatandaş için AYM, adil yargılanma ve mülkiyet haklarının ihlal edilidğine pekala karar verebiliyor. Sayısal olarak da ihlal kararlarında azalma değil, artış var. Zira ayarı kaçmış ülkede kadına şiddet, bekçi dayağı, tecavüz, rüşvet ve tehdit gibi suçlar sıradan hale geldi ve pek çok kamu personeli bunları engellemek bir yana, bu suçların faili durumunda. Dolayısıyla sadece artan ihlal kararları ile AYM’nin etkinliği hakkında yorum, resmin tamamını ortaya koymuyor.

Asıl sorun AYM’nin, iktidarın kırmızı kitabına girmiş grup ve konularla bağlantılı hak ihlalleri ne boyutta olursa olsun ihlal kararı ver(e)memesi veya bu konularda verdiği nadir ihlal kararlarının ihlalin sonuçlarını ortadan kaldıracak mahiyet arzetmemesidir. Örneğin Kürtler, ‘cemaat’ veya Gezi eylemleri gibi konularda AYM’den sadre şifa bir ihlal kararı çıkması nerede ise imkansız durumdadır. Sonuç olarak AYM, ‘rejimin siyahileri’ için etkin bir yol olmaktan çoktan çıkmıştır. Yıldırım Turan kararı bunu teyid ettiği için önemli bir karar. En azından tutuklu yargı mensuplarının tutuklulukla ilgili başvurularında AYM’ye başvurmalarının bir anlamı bulunmadığını AİHM’nin de gözüne sokan bir karar.